中国基金报见习记者 刘芬 杨波整理
第四届中国机构投资者峰会暨财富管理国际论坛近日在深圳召开，中国基金业协会前会长孙杰发表了《弘扬理财文化完善法治环境》的主题讲话。
（证券时报郑宇 摄）
孙杰梳理了境外资产管理的文化和法律新进展，介绍了美国受托人义务规则发展进程；阐释了中国成功引入并实践信托法和基金法的原理，并对资产管理行业未来的发展寄予厚望。
中国基金报特将孙杰演讲整理予以分享，全文如下：
习总书记说金融要回归本源，发展金融行业需要吸取国外的经验，但不能照搬照抄。这里有张图片，是在斯坦福大学档案室里调出来的，是美国国会成立的金融危机调查委员会于2010年1月13日召开的听证会，高盛、花旗、摩根大通的几位大佬悉数出席。会场争论非常激烈，听证会主席反复追问各种问题，JP摩根配合较好，高盛则为自已辩护。当听证会主席问：你想要加上受托人义务吗？我感到十分震动。
证券公司是不负有受托人义务的，但在如此重要时刻，听证会主席显然不是随便抛出这个问题。很快，多德?弗兰克法案列入了相关条款，要求监管部门考虑对证券经纪-交易商施加受托人义务。之后，美国证监会拿出了研究报告，美国劳工部则制订了有一千多页的《受托人规则》，引起了巨大争论。特朗普上台后十几天，就提出要推翻多德?弗兰克法案，推迟和重申《受托人规则》。美国投资公司协会正式致函反对《受托人规则》，美国金融业监管局反对将该规则用于券商，一些社会团体和公司也极力反对该规则。
广受争议的受托人义务到底是什么？简单说它是广泛存在于经济活动特别是资产管理行业的一个基本理念，是指一个人和多个人为其他当事人保持一种法律和道德的关系，受托人谨慎打理他人的金钱、财产或事务。这是衡平法或法律的最高标准的尽心行为。美国1940年《投资公司法》和《投资顾问法》的核心思想是受托人义务，这两个法产生的原因是：由于缺乏规范，证券投资信托事业及投资公司将该事业当作他们个人的附属物，获取个人利益，而完全忽略了他们对投资人基本的忠实义务。
美国证监会的网站明确，投资顾问是受托人，并列有一系列义务，其中最重要的一条是对维护客户的最大利益负有根本性义务，对客户完全忠诚和最大善意，不得从事有利益冲突的活动。
受托人义务在英美等国家比较流行。不过，大陆法系国家已经开始引用受托人义务的内容，欧盟监管要求的基本原则是：忠实、义务、专业、勤勉、公平地行事；避免利益冲突，确保另类投资基金被公平对待；公平对待投资基金的所有投资者。欧盟资产和投资管理协会也移植了这个原则。法国对美国文化有最强烈的质疑，对英国文化也有很强的抵触，但它也于2009年把受托人义务列入了自己的法律。日本、台湾地区没有引入，但是大量使用信托关系，与欧洲的单位信托相似。
信托制起源于15世纪的土地用益制度，1720年英国的南海泡沫事件为受托人义务注入了非常明确的内涵，从那时开始，受托人义务基本形成。美国在1890年推出反托拉斯法案，对大量滥用信托关系造成的垄断进行限制。美国在信托制度使用方面非常之早，在1820年代美国已经有几十只封闭式信托投资存在，比英国1868年的第一只基金早半个世纪。联邦法的1933年法、1934年法、1940年两个法都提到或事后由最高法院解释引入受托人义务，形成了直到现在为止都在使用的基本原则和法律框架。2008年金融危机后，奥巴马推动并于2010年7月签署了《多德?弗兰克法案》。特朗普上任后，推动废除《多德?弗兰克法案》，并重新考虑受托人规则。信托制与受托人制度的产生与演变基本如此。
信托和受托人义务简单的关系是：信托是法律关系，受托人义务是在这个基础上形成一整套的法律、道德、文化的集合。受托人义务关系普遍存在社会经济生活中，律师和自己的客户、医生和患者、董事和公司、合伙人与合伙人之间都负有受托人义务。美国的信托概念与受托人概念的使用从1930年代开始分野，信托公司停留在州法的层级上，投资公司相关机制由联帮法（1933年法、1934年法、1940年两个法）予以调整，受托人制度在资本市场的使用在法律上得到联邦法律的确立。美国采纳的是公司型基金，管理人成为投资顾问，超越了信托法律，信托型基金仍保留，欧洲用单位信托比较普遍。
2008年金融危机后，多德?弗兰克法案延伸了受托人义务的约束范围。投行本来没有信托关系，多德?弗兰克法案要求纳入受托人制度的约束。
为什么在国内这方面的报道很少，也缺乏文章资料，中国政法大学对此颇有研究，其他部门也有不少研究，却鲜见报端，为什么?第一，这是以英美判例法为载体，几个世纪形成的道德和法律规范，新闻报道和编写教材的人很难引用。第二、受托人义务也是一种文化，早已超越信托法律关系，形成了一些金融道义和原则基础，已经有600多年的实践，人们都知道受托人什么该做什么不该做。第三，美国信托法是各州的立法，信托公司受州政府监管。联邦相关立法是在州法基础上形成的，如1933年法、1934年法、1940年两个法。1940年《投资顾问法》没有出现“ fiduciary”一词，美国最高法院1963年专门做了一个解释，称之为《投资顾问法》的基石。信托法律关系曾经被滥用，如19世纪的托拉斯垄断导致出现《反托拉斯法》，信托投资公司做了不少坏事，席勒在《非理性繁荣》第十四章中说，1940年后美国基本不用信托投资公司概念了。
为什么翻译成受托人义务？有人说是授信义务，这是完全错误的，银行是授信义务，不是受托人义务。受托人首先是一个人，授信义务不是人，它是一个交易。《基金法》提到“受托责任”，没有官方认可的翻译，我查了几个版本，觉得还是用受托人义务比较好，受托人义务超出了信托的法律关系，在没有更好的翻译用词的情况下，这是比较能反映内涵的翻法。就像“公司治理”在我国改革开放初期译成“法人公司治理结构”，但这是不对的，最后回归到公司治理，还是按照本意翻译最确切。
受托人义务的积极意义在于形成一种价值判断，对投资者是个保护，对机构是软约束，大大减少诉诸法律的成本，形成了内在和外在的市场压力。作为道德与法律的基础，能在法律判断缺乏明确界限时提供依据，这种制度的产生也是因为这个原因。如果没有受托人义务的约束，资产管理机构可以想怎么玩就怎么玩。
当然，因为受托人是英美法系形成的，跟大陆法系很多方面不接轨，这是它的局限性。我们前段时间资产管理方面出了很多问题，比如监管套利，跟大陆法系很多地方不能覆盖有重大的关系。
美国证监会2011年有一个著名的判例。KKR有诸多项目，有些谈成了，有些没谈成，它把没谈成的1700多万美元的费用，算到一个旗舰基金的费用支出上。美国证监会判它违反受托人义务，是对现有基金公司持有人最大的不忠诚，被罚款三千多万美元，这是一个非常有名的案例。
怎样看待美国《受托人规则》的激烈争论？首先，争论不是要否定受托人义务这一存续了600年的基本法理，是关于把普通法的判例原则变为成文法的争论，核心是关于实施成本和市场活力的问题；第二，受托人义务在美国的金融业领域有特殊的非常高的地位，以至于特朗普在谈多德?弗兰克法案时，提出对《规则》重新审视；第三个启示是投资管理文化需要法律上的支持，高度发达的资产管理业需要社会文化积淀和法律的支撑；第四是受托人义务高于投资人适当性管理，适当性管理是管理需求侧，而受托人义务则是供给侧。
美国对受托人义务的讨论启示我们：第一美国在监管方面首先统一了监管原则，在《投资公司法》、《投资顾问法》中把受托人的义务作为一条主线，覆盖了所有为他人投资理财的机构。同时，美国比较完善地实施了功能监管，各类组织形式的资产管理机构都在监管之列。
第二是投资管理文化需要法律上的支持，长期做投资管理文化建设是一方面，但还不够，人性的弱点随时会暴露出来，因而美国1940年出台了两个法律，就是要把它变成法律。
第三是受托人义务高于投资人适当性管理，适当性管理是管理需求侧，而受托人义务是供给侧，供给了投资者服务。供给侧管理既要明确法律义务与责任，又让它有好的发展环境、宽松的发展环境，这是供给侧监管。我们监管层前不久出了几个文件，我看都是抓适当性管理，把风险推到需求方，我看过买基金和理财产品要的填那个表，都是客户自己填，你爱怎么填就怎么填，那没有法律的约束性。
我们的受托人制度形成也很早，最经典的是当时的“隆中对”、《出师表》，但是没有形成社会经济的文化和法律制度。2001年《信托法》奠定了中国的信托法律基础，是大陆法系最成功引进的法律之一。我听到一个银行的托管部老总说：我们现在托管资产远远超过公募基金，但质量不如公募基金，最完善、最健康的在公募基金。说明信托法和基金法的理念与要求得到比较好的实施。
2012年修改《基金法》又跟上了国际发展，有哪几个方面？适应国内需要，把非公开募集的基金纳入监管范畴，把有限合伙制企业纳入了受托人范畴，向功能监管迈出了一小步。我曾经问过私募基金，我说合伙制是什么法律关系。他说不是信托关系，因为是无限合伙人担保。新《基金法》把合伙制纳入了信托关系。《信托法》制订了中国一整套的法律框架，回头看《信托法》，制订法律的立法者是非常有远见的，这个法74条里没有一处谈到资金、公司、投资三个词，它是做成了一整套的信托框架，引进了一些基本理念。因为我们有很多地方不成熟，没有想清楚，先把制度框架搭起来，但是遗憾的是在此后没有跟上。公募基金行业跟上了，有一个《基金法》，其他的都没有跟上，所以这既有远见，也是缺憾。
信托公司广泛存在社会经济发展各个方面，特别是金融领域。但是信托关系不能乱用，国内外历史上都曾经有过很大的教训，美国的反托拉斯法就是反大公司滥用信托关系，造成垄断而不顾受托人的风险。我国资本市场早期券商营业部挪用保证金就也是不对受托人负责，钱托付给营业部了，你不能随便使用，必须要有规矩有要求。还有，上市公司侵害股东权益，上市公司管理层对公司股东有信托关系，负有受托人义务。信托公司有一法三规，其实《信托法》还不是主要调整信托投资公司的法律，该法共有74条，没有一处提到投资、资金、公司这些词。它是一部信托关系的基本法，是一个大的法律框架，涵盖民事、商事、公益信托等诸多信托关系。它与调整行业行为之间应该还有一个中间层次的法规，无论是国务院条例还是像《基金法》一样的。各类名目繁多的理财计划不管是权益类还是债权类都是信托关系。只靠几个管理办法，没有直接的法律管着，没有市场规矩和严格的监管，这么大体量的市场会出事的。
现在中央正在抓防范金融风险，习总书记也提到积极规范发展多层次资本市场，领导干部特别是高级干部要学习金融知识。管理层应该在重大的基础性长期目标和短期目标的关系上把握好。当前出现这么多问题的根源是法律法规的问题，各部门奉行各自的法律法规，导致了很多监管漏洞、监管空白；法律监管如果跟不上，下面就有监管套利的空间。在清理整顿、防范金融风险的时候，要注重形成新的法律法规，完善法律法规，形成道德行为准则。央行牵头搞的理财规范应该考虑长远目标和短期目标，最后为修改和形成《投资基金法》做准备。
此外，我们应进一步扩大视野，保持开放的心态，了解国际经验，引进先进理念。引进《信托法》和《基金法》的制度框架之后，要进一步培育适应本土环境特点的受托人制度，使健康的投资理财文化得到弘扬，并完善相关法律法规。
